民法典总则编的立法热点、条文理解及司法适用

开篇说明

《中华人民共和国民法总则》（下称民法总则）由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过，自2017年10月1日起施行。2020年5月28日15时08分我们又迎来了民法典时代的到来，民法总则作为民法典提纲挈领位列法典的第一编，其地位和重要性自然不容小觑。对于民法总则在民法典中整个的立法地位以及其条文背后所包含的法理，如何具体适用其规则都是本篇推文的主旨所在。推文内容源自杨立新教授在民法总则通过伊始开展的讲座速录整理版，推文标题为小编所拟。鉴于讲座文字内容超 8 万字，未尽完整部份，敬请有需要完整版参阅的师友划至文末按图索骥。

目 次

第一章 基本规定

  第一部分 立法宗旨和它的调整范围

  第二部分 基本原则

  第三部分 关于法律适用的问题

第二章 自然人

  第一节 民事权利能力和民事行为能力

  第二节 监护

  第三节 宣告失踪和宣告死亡

  第四节 个体工商户和农村承包经营户

第三章 法人

  第一节 一般规定

  第二节 营利法人

  第三节 非营利法人

  第四节 特别法人

第四章 非法人组织

第五章 民事权利

第六章 民事法律行为

  第一节 一般规定

  第二节 意思表示

  第三节 民事法律行为的效力

  第四节 民事法律行为的附条件和附期限

第七章 代理

  第一节 一般规定

  第二节 委托代理

  第三节 代理终止

第八章 民事责任

第九章 诉讼时效

第十章 期间计算

第十一章 附则

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（手动录入 未经主讲人审定 难免有误）

民法总则一共分了十一章，在这十一章当中，除了附则以外，一共有十章，这十章都非常的重要，我们下面就每一章每一章的给大家介绍民法总则的基本情况。

首先要介绍的就是第一章，就是基本规定。这一部分原来叫做基本原则，这个基本原则后来大家觉得第一章当中规定的并不一定都是基本原则，就主要部分是基本原则，但是它还有立法宗旨，还有它的调整的对象，还有这个法律渊源，还有它的适用范围等等。这样就把基本原则改成了基本规定，现在我们看到第一章就是基本规定，就是关于民法总则的基本的情况，但是主要的部分还是基本原则，这部分一共有 12 个条文，这 12 个条文当中，大体上可以分成三个部分，第一部分就是立法宗旨和它的调整范围，然后规定的是基本原则，最后是关于法律适用的问题。

第一部分 立法宗旨和它的调整范围

第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

先介绍第一条和第二条，第一条是规定为了保护民事主体的合法权益，调整民事法律关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。这样一个规定应当是和我们原来民法通则相比较，这部分应当说有了比较大的改变，这个部分首先说民法它最基本的任务是保护民事主体的合法权益，所以在这点上我们说民法就是一部权利法，就是一部保护我们每一个人私权利这样一个权利法。然后它调整民事法律关系，民事法律关系的问题都是民法来调整的。那接下来要规定它要维护社会和经济秩序，就通过保护权利，调整民事关系这样来保护维护社会和经济秩序。这样，适应我们社会的发展需要。这一次特别增加了一个就是要弘扬社会主义核心价值观，这一部分是根据中央的要求，那就是要把核心价值观要入法入典，在这部分在讨论的时候其实有一些不同的意见，因为在核心价值观里头的十几个关健词当中，它有一些并不是民法所能调整的问题，比方说这个爱国等等，这些东西它不是民法的问题。开始这个条文是原来写在民事权利这一部分，和绿色原则把它放在一起，放到民事权利这一章当中最后的一条。后来大家都提意见，提出的意见就说，用核心价值观这个问题调整民事法律关系当中它可能起的作用并不是那样子的，所以最后应该突出它的位置，同时让这样一个东西它是一个弘扬性质的，就把它放到第一条当中，所以就民法总则把它放到第一条，加到弘扬社会主义核心价值观。

最后一句话就是根据宪法制定本法的所有的立法根据，就是民法是立法的根据。那关于宪法是立法根据的问题也提出很多不同的意见，说为什么一定要写，那我们都主张要写，因为在国家里头，宪法是根本大法，尽管民法也是非常重要的法律，大家都说号称是社会的生活百科全书，是第二种宪法，但是它仍然是在宪法的下边，它是在宪法规定下的三种基本法，那从这样的角度上来理解，宪法一定是制定民法的根据，所以这一点就明确立法的根据。

第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

民法总则第二条是规定民法调整平等主体的自然人，法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。这一部分大家要是和民法通则比较一下，它可能会看到一个变化，一点就是民事主体增加一个主体，我们在民法通则规定的是公民自然人，这是一种，还有法人，这一次增加一个非法人组织，那就是说我们从民法总则生效以后，那我们的民事主体就要有三个民事主体，就是自然人，法人和这个非法人组织。还有一个很大的一个变化就是民法通则在规定的时候，它是说调整财产关系和人身关系，这次我们把这个顺序把它调整过来，首先要调整的是人身关系，其次才是财产关系，这样就确定一条，就是我们的民法是以人为本的，就像有些学者所讲的那样，民法到底是一个物文主义的民法还是一个人文主义的民法？应该是一个人文主义的民法，特别是在调整的法律关系当中，人身关系一定要排到前面的，这样一种排法也是很不错的。在这个条文当中有一个比较大的问题就是要不要写平等主体，这个平等主体是从哪里来的呢？就是在制定民法通则的时候，那个时候发生了一个很大的一个论战，就是与经济法的一个论战，经济法要说法人制度，要写合同等等这些都是经济法的内容，那民法根本就不要去管这些事情，然后就发生了激烈的论战，最后就把它做了一个比较明确的分工，那就是民法调整的是平等主体间的关系，经济法将来可能调整的要是一个纵向的一个法律关系。实际到了今天，我们在学术讨论问题上，民法，经济法，那当然也还是各自的部门法，但是在立法上不会再有一个经济法，制定一个经济法这样子。这样其实在民法当中再说平等主体，其实已经没有太大的必要，但是仍然还坚持民法通则这个说法，那还是平等主体之间的民事主体，它们之间的这个人身关系和财产关系。那我觉得在理解第二条，关于民法调整范围的时候，大概应该最主要要解决的就是这个问题。

第二部分 基本原则

第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

从第三条开始，一直到第九条，这些规定都是民法基本原则，和民法通则规定的民法基本原则相比较，有一定的变化，有的变化还比较多，而且里头加一些新的这样一些原则，去掉了一些不是民法基本原则的原则。比方说民法通则规定了等价有偿作为民法的基本原则，这次是坚决删掉，因为在很多民事法律关系当中，它不是等价有偿，不仅仅在人身关系当中它不是等价有偿的，而且在财产关系当中也不一定都是等价有偿的，比方说赠与，赠与是等价有偿的，它肯定不是等价有偿的，这样我们现在规定这几种民法的基本原则，就从第三条开始，那我先介绍第一个，第一个就是民事主体的人身权利，财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。这个条文通常大家解释为就是民事权益受法律保护原则，但是也有人认为这个权利等于相当于一个私权神圣的原则，所有的民事权利都是私权利，私权利不受任何组织和个人的侵犯，说它神圣有什么不对呢，也有道理。所以还有一个证据可以证明说这个原则特别特别的重要，就是这个条文原来本来是在第九条的，在草案当中是第九条的，在第一次审议稿，第二次审议稿，第三次审议稿这个条文的位置都没有变化，但是在全国人民代表大会审议民法总则期间，很多代表都提出来说，这个条文规定权利受保护，而且不受任何组织或个人的侵犯，这个条文太重要了，不能放到最后，一定要放到最前，所以现在就放到了第三条了，所以我觉得这个条文的位置的变化说明了一个特别重大的问题，那也正好呼应了民法总则第一条的规定说为了保护民事主体的合法权益，它就是民法最基本任务当中第一个任务，这样就把这个私权神圣这个原则放到了基本原则当中的第一位，这个是完全正确的。

在这一点上，我觉得人民代表提出一个非常好的这样一个立法的意见，最后并被我们民法总则所采纳。他说的意思就是所有的民事主体的人身权利和财产权利都受到法律的保护，而且利益也受到保护，任何组织和个人都不得侵犯，这里头其实有一个问题，说为什么这个条文当中可以推出来它是一个私权神圣这样一个原则呢，我觉得是不是可以从这个角度上来理解，我们现在的宪法规定了公有财产神圣不可侵犯，那民法通则也规定了这个公有财产，国家财产神圣不可侵犯。在所有的民事权利都是这样的时候，为什么要有的就神圣不可侵犯，有的就不神圣呢？既然大家都是一样的，都受到法律的保护，那只要有一个是神圣的，其他的都是神圣的，所以从这一点上来说，我们可以把第三条解释为私权神圣原则，这样就对于我们进一步张扬个人的私权利，我觉得有特别重大的意义，所以这部分我是这样理解的。

第四条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

接下来的第四条规定的就是民事主体平等原则，我觉得就是我们民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。这部分其实也涉及到每一个人的权利问题，每一个人主体问题，每一个人的权利保护方法问题，那就首先说地位是平等的，不管你是公民你是自然人，是法人还是其他组织，大家地位都是平等的，接下来享受的权利，享有的利益也是平等的，你在实施民事法律活动当中也是平等的，最后你的权利受到保护也是完全平等的。这样一个平等也进一步意味着什么呢，就是只要我们这些所有的民事主体，只要你在民事法律活动当中，只要有一个主体是神圣的，不可侵犯的，其他的都是神圣的都是不可侵犯的，所以这一条我倒觉得进一步印证第三条规定的私权神圣，这样去理解是正确的。那我就说国家在民事活动当中也是法人，集体在民事活动当中也是法人，既然是法人，他们的公有财产是神圣不可侵犯的，那我们为什么不是呢？应该也是一样，都是平等的，所以在这一点上，我们就说民事主体在所有的民事活动当中，地位都是完全平等的，受到同等的保护，所以这一点上就是我们这个平等原则，这个是非常重要的一个原则。

第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第五条规定的就是民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立变更终止民事法律关系。我们官方解释这个条文的时候，都说它是自愿原则，但是我们学者在理解的时候，这就是一个司法自治原则，或者叫做意识自治原则，那就是说，所谓的自愿，就是你在民事活动当中按照自己的意思来设立变更终止民事法律关系，完全靠自己，完全按照自己的意愿去进行。这样一个东西刚好就是我们传统民法当中的司法自治原则或者意识自治原则，所以在这一点上我们理解应该是这样一种理解。当然你说自愿行不行，当然也行，但是自愿的本质就是司法自治，就是意识自治，所以这一部分应该理解这是一个意识自治原则。

第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第六条就是民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则也是民法的基本原则，但是公平原则它更多的适用于这种具有交易性质的民事法律关系，那就是在民事法律关系的，在交易性质的民事法律关系，涉及到财产法律关系的时候，它体现的一定要公平，只有公平的确定双方的权利义务，不能一方欺负另一方，一方强取豪夺，另一方只能忍受，那就不符合公平原则。大家也看到，我们后面在民事法律行为的效率当中规定了显失公平的行为是可以撤销的法律行为，所以在这一点上公平原则也是非常重要的，但是它更多的是调整这种具有交易性质的民事法律关系。

第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

接下来就是第七条，民事主体从事民事活动应当遵循诚实信用原则，秉承诚实，恪守承诺。这个部分有一个立法当中有一个说法，就是这个诚信原则究竟把它写叫诚实信用原则呢，还是把它写成诚信原则呢，后来大家有的意见就说，诚信的问题其实社会已经接受了，说诚信就是诚实信用，如果再说诚实信用的话，反而倒显得有点累赘，所以我们现在条文当中就是说民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，这个诚信原则其实就是诚实信用原则。诚信原则它包括两部分：第一部分就是民事主体在民事活动当中只要你要进行民事交往，你就应该秉承诚实，恪守承诺，一诺千金，只要你承诺，你就必须得做到，这个部分来说，对我们今天特别的有价值，我们现在在很多的民事交易活动当中都存在欺诈之风，好像不欺诈就不是进行交易，那我们现在有合同诈骗罪，也有合同的欺诈行为，前边涉及到刑法问题，后边涉及到民法问题，这些都违反了诚实信用原则，都违反了诚信原则，所以我们在这一点上，我们特别特别强调诚信，就是在民事交易活动当中，在整个民事活动当中，一定要遵守诚信原则，要恪守自己的承诺。当然诚信原则还有另外一点，那就是传统民法都一致认为诚信原则其实还给法官一个武器，那就是在有关立法的明文当中没有规定问题的时候，法官还可以秉承这个诚实信用原则，来自己做出判决来，来补充立法的不足，所以诚信原则在法律解释上它有一个补充立法不足的作用。

在这一部分当中，我们在中国的社会当中，特别在中国的司法实践当中提的比较少，所以这个条文我觉得有一点点遗憾，就是把诚信原则说了以后，应当遵循诚信原则，然后下面接下来说的就秉承诚实，恪守承诺，倒把诚信原则这个含义把它缩小了。所以在这一点上有点遗憾，这是我们说诚信原则这样一个基本原则。

第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第八条我们现在规定都把它叫做公序良俗原则，其实里头还包含一个守法的问题，那就是说民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。这部分在立法过程当中也有一个挺有意思的问题，就是公序良俗以前在法律当中很少很少规定，大家查一下，大概说有一两个法律规定的，在司法解释当中也很少用公序良俗，那我们过去在民法当中都提到的就是公共利益和公共秩序，就很少去说它是一个公序良俗的问题。有大概是在第三次审议的时候，有些常委提出来，要不要把它解读叫做公共秩序和公共利益这样去说，就把它展开说，那后来我们立法专家委员会在讨论这个问题的时候我们说这个也不用，我们觉得干脆就直接说公序良俗。尽管现在可能有一些人不太了解，时间长了大家就了解了，社会就接受了。所以这一部分就做了这样的规定，不得违反法律，不得违背公序良俗。但是有一点我想要说的，这里头其实说到是两个问题，一个是不得违反法律，一个是不得违反公序良俗，这不是一回事。违反法律是法律有明文规定的你没有做到，这是违反法律。公序良俗它不是讲的这个问题，你的民事行为违反了公共秩序，涉及到社会公共管理秩序问题，还可能涉及到了善良风俗的问题，这样的时候，它也是不行的，所以在这一点上我是理解其实第八条规定不得违反法律，不得违背公序良俗，这其实是两个原则。到后边大家可以看到，在民事法律行为效率当中，在涉及到违反法律的强制性规定，涉及到违背善良风俗的行为无效的时候，他是分成两款来规定的，所以这一点上我也想请各位在学习研究民法总则的时候，在这个问题上也要认真去分析。

第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

第九条规定的是一个新的原则，就是绿色原则，它规定民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生态环境。这个条文是以前的民法当中没有规定的，最早提出绿色原则，我觉得要从民法学界提的话，我觉得是徐国栋教授先提出来的，他的那个民法典草案的建议稿就叫绿色民法典，里头也规定了绿色原则。什么是绿色原则，就是环保的原则，那我们这个国家里头现在还不需要进行环保吗？我们天天生活在雾霾当中，如果再不环保的话，我们的子孙后代怎么样，就不仅仅危害到我们自己的身体健康，我们的生存。在讨论的时候又有人提出说，绿色原则也不是太必要吧，后来我们大家都说特别必要，你要认为不必要，你就想要雾霾伴随你，那你就没有体现这样一个精神，所以这个绿色原则，有人提出来说，绿色原则你在法院判决的时候能引用吗？我觉得不一定能引用，但是在处理民事纠纷的时候，在解决民事法律关系内容的时候，其实是要把绿色原则贯彻始终的，那就是节约资源，保护生态环境。关于生态环境的问题，原来我们在《侵权责任法》当中已经规定了，特别规定了环境污染责任，里头也包括对生态的保护。这一步我们民法总则再把它进一步提升成民法的基本原则，我觉得这是对我们子孙后代负责的一个基本原则，不可以为了我们当前的利益，我们在民事活动当中，在设立民事法律关系的时候违反这样一个原则，违反这样一个原则，那你这个法律行为的效力也是值得考虑的。

第三部分：关于法律适用的问题

接下来就是关于法律适用的问题，这一部分规定了三个条文，这三个条文也特别的重要，特别是第十条，就是处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这一部分我们在学理上把它叫做法源，就是源泉的源。渊源的源，他其实说的法源其实是说的法律的表现形式，在我们清末，大清民律草案以及到民国民法的时候，都规定了这样的条文，那就是说民法的法源是包括三部分：

第一部分就是成文法；

第二部分就是习惯；

第三部分就是法理。

成文法主要讲的是像我们说的民法总则和民法分则，我们说的民法典，这是民法的成文法。同时也包括民法特别法，就是第十一条规定的这些，这些凡是成文的法律，在司法实践当中都是要具体应用的，有一个问题就是一旦当法律规定的这些内容并不能够涵盖的那个社会生活，出现了立法明文规定的空白的时候应该怎么办呢，这时候就有一个补充的法源，这个法源就应该是习惯。

第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

关于习惯的立法，我们在《物权法》第 85 条的时候规定了一个条文，那就是说在处理相邻关系的时候，如果没有法律明文规定，可以依照当地的习惯处理，这就是当时我们在立法当中第一次提到了习惯可以作为法源。那当然在合同法当中还提到了一些交易习惯，这个交易习惯和我们说的习惯可能还有一定的距离，并不完全是一回事情。我们说习惯是什么呢？就是民事主体在民事活动当中，总依照这样的行为去办，这样的规则去办大家都接受，法律又没有规定，这就是习惯。又不违反法律的基本原则，这时候按照这个习惯去处理就是可以的。就是它代表了这个民法的一种形式，这种情况的时候，就把它叫做习惯法。当然也有些问题，可能习惯也没有规定的问题，这时候就应当用到法理了，就是我们一个具体的民事纠纷，有法律的依法律，没有法律的依习惯，没有习惯的就要依法理，这一部分三位一体这样一个民法的法源才能够构成一个完整的民法法源。比较遗憾的是，我们这次第十条它仅仅规定了习惯，没有规定法理，这部分做了特别的努力，也最后没有把法理写进去。

其实在法理在司法实践当中的应用就我们中国的司法情况来看，其实比习惯用的还多，就我说一个简单的一个实例，就是在江苏无锡判的那个冷冻胚胎的案件，发生了这个冷冻胚胎权属争议的时候，没有办法去界定，法律从来没有规定过，有习惯吗？习惯也没有，习惯也没有这方面的积累，那这时候就只能依照法理去做，所以一审法院用了一个法理来认定，说这个冷冻胚胎它是一个人格物，就是包含人格这样一个物，它不是人，二审法院界定这个问题的时候，他采用学理上的说法，他说它既不是人也不是物，它是介于人与物之间的过度存在，各位看一看，无论是一审法院和二审法院，他在解决这个纠纷的时候，他必须首先界定这个人体冷冻胚胎到底是个什么东西，只有把它确定下来它的属性以后，这个纠纷才能够得到解决，才能够去具体适用法律，这就是适用学理的一个最典型的案例，不管他们说一审法院的认定对，还是二审法院认定对，但是他们都是用学理来解决的这个问题，所以这一部分没有写进去，我真的是非常非常的遗憾。但是也还好，毕竟写进了习惯，昨天我在北京日报上发了一篇文章，他说民法总则体现的时代法制精神，我其中就谈到了习惯，我们能现在确认习惯是民法的法源，这个已经体现了时代的精神了，已经对民法法源做出了一个重要的规定，这样我觉得也是个特别好的规定，就是没有规定学理感到有一点点遗憾，时间关系，我没有办法把习惯以及习惯法它们究竟应当怎么去适用都说清楚，我就简单介绍这么多。

第十一条 其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

第十一条讲的也是一个民法法律适用的问题，他主要讲民法，普通法和民法特别法的关系问题，他是说，其他法律对民法，民事关系有特别规定的依照其规定。这个就说的是民法特别法，这个民法特别法就说一个特别法和普通法这样一个词我是在 1989 年写的一本书当中提出这样一个意见，那个时候研究的是侵权法，侵权法的特别法和侵权法的普通法，后来在一些法律当中就确认这样的概念，然后特别是侵权法对这部分规定的比较明确，就是侵权特别法什么情况下是侵权特别法，怎么去适用。这一次我们在十一条当中把民法特别法概念特别的规定出来，那就可以这样去理解，我们的民法成文法这部分其实包括两部分，那一部分就是民法的普通法，那这个普通法是什么呢，普通法就是以民法典为中心，他是民法的基本法，是民法的普通法，这就是民法典的本身，这就叫普通法，这就叫一般法。围绕着这个民法典周围还有一些关于民法的法律，这一部分是一个相当庞大的体系，这些就是民法的特别法。这些特别法当中，首先应当说包括商法的单行法，我们的民法一直体现民商合一，民商合一，但是不可能把所有的商法都写到民法当中来，所以商法是民法的特别法，像公司法，保险法，证券法，这些都是民法的特别法。还有就是我们在知识产权法，它也是民法的特别法，那我们在民事权利这部分仅仅规定了一个知识产权一个条文，就确认了知识产权和民法的基本关系，它就是民法的组成部分，然后就所有的知识产权法，包括著作权法，专利法，商标法等等，它们都属于民法的特别法，都在民法这个体系当中。还有一条，后边还有一个条文规定，就是妇女权益保障法，未成年人保障法，老年人保障法，还有消费者权益保护法，残疾人保护法，这些法律也是民法的基本法，这里头特别要强调的消费者权益保护法，以及和消费者权益保护法相关的法律，他们是民法的特别法。所以从这些法律当中都是我们民法的特别法，还有一个部分就是在一些其他的法律当中也规定了民法规范的这些法律，他也是民法和特别法，那我们看到道路交通安全法，它的 76 条完全是侵犯法的范畴，完全是侵犯法责任的规范，那这一部分它一定是属于民法的，是属于民法特别法，象这样一些，比方说还有国家赔偿法，他也是侵权责任法的问题，所以这样一些在其他的法律规定当中，在其他法律当中规定的有民法规范的，这些规范也是民法特别法，所以我们可以看到民法特别法是一个特别庞大的体系，它与民法典一起共同构成了民法的规范，那就是以民法典为中心，其他民法特别法包围它的周围，构成了一个完整的民法的体系，这就是研究民法普通法和研究民法特别法之间的关系的时候，我们要确立的这样一种观念。

法律适用范围民法总则当中最后一个部分，就是法律适用范围问题，这一部分是说中华人民共和国领域内的民事活动适用中华人民共和国法律，法律另有规定的依照其规定。那就在所有中华人民共和国的领域内实施的民事活动，包括任何主体实施这些民事活动都适用中华人民共和国的法律。法律另有规定的依照其规定，其实说的是什么呢？那还有一个约定的问题，比方说在涉外民事法律关系当中，双方当事人约定适用某一国的法律，而不适用中国的法律，要依照其规定。还有国际公约，条约，等等这样一些有规定的问题其实也是特别规定的，所以这部分就是讲民法适用的范围，适用在民法，在中华人民共和国所有的领域，这部分有特别规定的按照特别规定。

上面介绍的就是民法总则第一章基本规定当中规定的这些内容，包括上一个部分，就是立法宗旨，然后是调整范围。第二个部分就是民法的基本原则，那最后是法律适用的问题。这一部分也还有一些遗憾，其中有一个条文也没有写进来，我们也比较遗憾的，就是民法在规定法源的时候，它规定了有法律，习惯，那还有一个就是法理，这些东西足以解决所有的民事纠纷，那所以就像法官民法典规定那样，法官不可以以任何理由拒绝民事审判，那我们经常会看到这个问题法律没有明文规定，你这个案件我们没有办法受理，我们中国法院经常出现这样情况的，所以我们在立法当中也建议说要有一个拒绝审判的问题，法官不得拒绝审判，但是这一部分很遗憾也没有写进来，那现在下一步再探讨的问题了。这部分要给大家介绍的就是第一章这部分。

下面我想介绍就是关于第二章自然人这一部分，自然人这一部分分了这么几个内容，一个就是关于民事权利能力和民事行为能力的问题。然后第二节就是监护。第三节就是宣告失踪和宣告死亡。最后还有个体工商户和农村承包经营户，这部分内容比较多。这一部分先一个一个的介绍。

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第十三条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

我们先介绍权利民事权利能力和民事行为能力这一部分。首先提到的就是十三条，说自然人从出生时起到死亡时止，他具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这个是说所有的自然人都享有人格，他都有民事权利能力，都有民事行为能力，这是说一般性的规定。下面这个条文就是说，第十四条是说自然人的民事权利能力一律平等。这个里头强调的是人格平等。那我们去理解民事权利能力的时候，它在很大程度上，在很多方面它和人格是一致的，说你这个人有人格，就是说你这个人有民事权利能力。所以当时我在民法研究当中，我想一个抽象的人格就等于是民事权利能力，这一部分是现代民法对所有的民事主体，所有的自然人人格平等一个最基本的宣示。因为在以前，在现代以前，人格是不平等的，比方罗马法把人分成三等，那我们也有，古代也有人格不平等的规定，比方说奴婢，他就没有完全的人格。过去还有奴隶根本就不是人，而是财产，直到近代资产阶级革命确立了人格平等。当时在法国民法典当中还残存一些不平等的问题，主要是妻子和丈夫的关系问题，妻子要服从丈夫，一直到当代，这个时候才完全实现了人格平等。所以在这两个条文当中，第十三条，第十四条规定的时候，它主要是说每一个人的人格都是平等的，每一个自然人他都享有同等的民事权利。

第十四条 自然人的民事权利能力一律平等。

大家要注意到一点就是第十四条宣布一律平等的时候，他说民事权利平等是讲的人格平等，但是他没有说民事行为，民事行为是不平等的，他是要分成各种情况的。下面再说。

第十五条 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

第十五条这一部分，他是说出生时间和死亡时间的问题，因为自然人出生了就享有民事权利能力，那死亡的时候民事权利能力就消失，那我们这个出生时间和他的死亡时间是必须要证明的，所以这一条就规定，自然人的出生时间和死亡时间以出生证明，死亡证明记载的时间为准；现在应当说基本在城市里，在医院里出生的孩子，在医院里死去的自然人，出生都有记录，死亡都有记录，都有一个准确的时间，这个就是标明一个自然人出生死亡准确的时间。如果没有出生证明，死亡证明的，以户籍登记，或者其他有效身份登记记载的时间为准。有可能没有，那也有一些比较偏僻的地区，他不在医院里头生，可能出生的时候就没有一个准确的记录，那他就要报户口，报户口有了登记以后，就以登记的时间为准，还有身份证等等。但是有一点，有其他证据足以推翻以上记载时间以该证据证明的时间为准。这句话针对的是前面两种情况，就是有出生证明死亡证明的时间，没有的也以户籍登记，其他身份有效身份证明登记的时间，这些时间都有一个可能，就是如果有其他证据证明这个时间是不对的，你这个证据要能够确实证明这个出生死亡时间的时候以这个证明为准，这个是讲一个证据的问题，就是证明时间的问题，这是讲的第十五条。

第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

这个条文之下的第十六条比较重要，也是我们这次立法当中一个热点，那就是说及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。这个条文规定的是什么呢？就是规定胎儿具有部分民事权利能力，这条规定其实原来我们在继承法当中已经规定了，那就是说一个被继承人死亡的时候继承就开始了，在这个时候，有一个胎儿他是继承人，他将来应该是继承人，这个时候怎么去处理呢？如果不把他当成继承人处理的话，他可能就分不到遗产，把他当成继承人的话，他又没有出生，那就为了保护他的利益，继承法就规定，只要是在继承开始的时候，是胎儿这样的继承人，就一定要给他留出一个份额来，等他出生的时候，他就可以继承这部分份额。他出生的时候是死体的，当然他就没有这个继承权，其他继承人可以分这部分遗产。还有第三种可能，说这个孩子生出来以后没一会儿就死掉了，他也出生过，他也是个自然人，这个时候他就继承，继承了以后再由他的继承人去继承。继承法这个规定是非常明确的，就是为了保护胎儿的合法权益。但是对于胎儿的保护不仅仅是继承一种情况，还有其他情况，那我们现在规定除了遗产继承以外，还规定了接受赠与，说你还在母亲肚子里呢，那人家一看高兴了，说我们家怎么怎么样？有后代了，然后我就要赠与他多少多少钱，行不行呢？完全可以！在这种情况也是有效的行为，都等他出生了以后就去拿到这笔钱，接受这笔钱。

这里头要有一个注意的地方，这说的是等，就是涉及遗产继承，接受赠与等胎儿利益保护的，这个等胎儿利益保护就绝对不仅仅是这两部分，我们在立法过程当中我说了，主张了好几次，说应当起码写上那个损害赔偿请求权，就是胎儿在母亲肚子里的时候，一旦他要受到外力的侵害，造成他的人身损伤，他出生是可以请求赔偿的，但是他一定要等到出生的时候，他有了民事权利能力的时候他才能行使。造成他自己的损害，他出生又不能够请求赔偿，这是不行的，就对他没有进行很好的保护。所以这一部分这个等里头还包括好多的情况，所以这部分就是对胎儿的利益的保护。这里头有一个理论的问题，就是对胎儿的保护为什么要保护，他的理论根据是什么呢，因为他没有出生他就没有民事权利能力，还不具有人格，为什么还要保护呢？在这个问题上，我的解释是这样，我说我在原来理论研究当中，我说这里头其实有一个什么问题呢？就有一个准人格的问题，我们出生以后正常的自然人他有人格，就是民事权利能力，这个胎儿也要保护，那他就有一个准人格，就相当于人格的这样一个人格，所以他才有这样的权利。后来我有一个博士生，我就让他去研究这个问题，那他后来就到了德国去留学，他在留学期间就告诉我，他说德国人也有我们相似这样的概念，就叫部分民事权利能力，这个部分民事权利和我提出这种准人格其实是一个概念，后来我这个学生就专门写了一本书叫准人格研究，后来又发表文章，就完全用德国这个概念叫做部分民事权利能力。那我现在在写书的时候也用部分民事权利能力这个概念，不仅仅是这些，后边还有，在 185 条当中规定那个英雄先烈等死者人格利益保护的时候，还涉及到一个死者的问题，人死了没有民事权利能力了，没有人格了，但是为什么还要对他的人格利益进行保护呢？

大家想一想，还有那个霍元甲的案件，还有好多这种涉及到死者人格利益保护这种案件，这就说明自然人死了以后，其实也有一个部分民事权利能力的问题，所以这个部分是完全一样的。还不仅仅如此，在我们民法总则当中还规定了设立中的法人，还规定了清算中的法人，这些部分和胎儿和死者有多大的区别呢？从道理上应该是一样的，那当我们进一步去展开的时候，我们现在的非法人组织他也是民事主体，他也有设立的问题，他也有清算的问题，那我们就可以说，部分民事权利这个能力是涵盖全部民事主体的概念，那我们就可以说，民事主体他有基本上享有的都是完全的民事权利能力，但是在胎儿死者设立中的法人，清算中的法人，设立中的非法人组织，清算中的非法人组织，这六种情况其实都是部分民事权利能力，所以我觉得这一点上在民法理论上非常非常的重要，就是说我们过去在构建民事权利能力这个概念的时候就是一种类型，那我们现在就有两种类型，构成了民事权利能力的体系，那我觉得这一部分是特别重要的，这是讲的这个第十六条里头，胎儿具有部分民事权利能力。

下面还有一句话就是，但是胎儿娩出时为死体的其民事权利能力自始不存在。那就是说他有部分民事权利能力，但是他一出生是死体的时候，这时候他就全部的这些民事，部分民事能力全部没有了，他是出生以后往前推你有民事权利能力。这个部分有一个词的变动，你看我刚才说，还经常说胎儿出生时为死体，其实出生这个词在我们民法上定义是很精准的，就是一个出，还有一个就是生，就是出的时候是生的，这个时候才叫出生，那我们可以看到第十五条说自然人的出生时间，说的这个出生就是一个出一个生，当时写胎儿出生时为死体的其实是不严谨的，后来我们就说大体用一个什么词好呢，我说就用娩出，那娩出就是出，也可能是生的，也可能是死的，最后我们就用了这个词，叫做胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在，这个概念就非常非常准确了。

第十七条 十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。

再往下就讲到民事行为能力问题了，首先十七条就说，十八周岁以上的自然人未成年人，不满十八周岁的自然人分为未成年人。就首先把自然人分成两部分，成年人和未成年人，这部分和民法总则，通则的规定是一样的。接下来说，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。就是我们年满了十八周岁就是成年人，成年人就所有的民事法律行为都可以实施，你就是一个完全民事能力的人。接下来有一个问题，就是成年年龄的缓和问题，那就接下来说，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。为什么要有这样一个缓和呢，主要针对的就是我国《劳动法》对劳动能力的规定，我们说现在的法律规定只要十六岁就可以参加工作，就可以有劳动能力，既然他有劳动能力了，他也有自己的收入，能够自己生活，难道还是限制民事行为能力吗？所以在这一点上，从民法通则开始我们就规定十六周岁以上，只要有自己的收入，这个收入能够维持自己的生活的时候，作为主要生活来源的时候，他就是一个完全民事行为能力人。尽管我们说他视为完全民事行为能力人，但其实就是这样子的。这就是讲的是十八条讲的就是完全民事行为能力人。

第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

接下来就是第十九条，说八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。这个条文说了两层意思，一层意思就是八周岁以上的未成年人他是限制民事行为能力人，这一点上有了一个很大的改变，因为原来在民法通则当中规定，限制民事行为能力人是十周岁以上，十周岁以上的人才具有限制民事行为能力，这个年龄规定的太高了，在世界的立法里当中几乎没有先例。当时民法通则为什么规定要十周岁才有限制民事行为能力呢？就是因为当时在立法的时候就 1986 年立法的时候，有一个很大的争论，就是到底规定六岁还是七岁还是八岁呢，多数国家规定是六岁，也有规定七岁的，少数是八岁的。十周岁才具有限制民事行为能力，是一个不适当的做法，你想想，到九岁多了，还不能进行任何民事法律行为，这个显然是低估了人的发展，智力的发展。

在这一次讨论，这一次制定民法总则过程当中，大家可以看到从第一次审议稿一直到第三次审议稿，甚至第四次审议稿都是六周岁，这个是学者坚持的意见，为什么要规定六周岁呢，就是因为要和学龄相一致，就你能上学了，你就有了部分限制民事行为能力了，难道上学以后买个本买个笔还不可以吗？还必须父母带着去买吗？必须要进行代理吗？真的不一定，所以我们一直坚持六周岁，尽管在前面三次常委会讨论的时候，也有些常委反对，但是多数意见是六周岁是没有问题的，所以一直写的六周岁，但是到了全国人民代表大会讨论民法总则的时候，这个问题就变成了热点，形成了尖锐对立的三派，十周岁一派，八周岁一派，六周岁一派，争论的不可开交，谁也说服不了谁，这样就没有办法，弄到法律委员会，法律委员会最后采取一个折中的办法，折中成八周岁，那十周岁这一派也没有太大的意见，六周岁这一派也可以接受，那八周岁这一派就比较得意。八周岁好不好呢，原则上说是不好的，那八周岁到了什么，六周岁上学，七周岁，八周岁，这时候已经到了二年级或者三年级了，到这个时候他才可以有限制民事行为能力，才可以自己去实施自己能够实施的那个民事法律行为，才可以买本买笔，帮着妈妈打酱油，差一天不满八周岁都不行，所有实施的行为都是无效的民事行为，这种情况规定的是对的吗？其实是不太对的，但是没有办法，这个法律已经通过了，那就是法律，所以就是八周岁，就是限制民事行为能力人。这是规定了第一层意思，就是八周岁以上的自然人是限制民事行为能力人。

接下来就规定他实施法律行为的这种要求，首先是说，他实施民事法律行为的时候要有法定代理人代理，或者经过其法定代理人同意和追认，就是这些行为他是不能做的，但是有一个但书，这个但书就是规定了他能够做的民事法律行为，就原则上他是要有法定代理人代理，或者是同意追认，但书规定他可以实施两种民事法律行为：

第一种就是独立实施纯获利益的民事法律行为，我们在立法过程当中反复讨论这个纯获利益是什么，那我们的意见就是说，纯获利益就是完全是利益，一点义务都没有的，只要这个给你的这个权利包含了义务，就不是纯获利益。所以这样为什么这么考虑呢，就说一旦要是获得了利益，再附带义务的时候，他就一定要履行义务，在履行义务的时候，对他就是一个负担。所以这部分要特别的注意，纯获利益，就是一点义务都没有。只要负担了义务，就不是纯获利益。

第二种可以独立实施的行为，就是与其年龄智力相适应的民事法律行为，当然八周岁了，有限制民事行为能力人限制民事行为能力，打酱油，买本，自己为自己做一些什么事情都可以做了。有一个媒体记者问我，说那八周岁以上孩子在家里头拿着他妈的手机，然后就去购买各种东西，有效没效？我说要看这种行为和他的年龄智力是不是相适应，如果相适应没问题，他在用这个支付宝去买一个本买一个笔没有问题，但是买大中商品绝对不可以，那就要适用前面这个规定，要由法定代理人代理，或者经过法定代理人同意和追认。我们也研究什么叫同意什么叫追认，同意就是事先同意或者当时同意这叫同意，追认呢，这个行为实施以后，他追认他同意，这就是追认，这个区别也比较准确，这就是关于限制民事行为的未成年人，八周岁以上，他的界定和他实施法律行为的要求。

第二十条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。

第二十条是说，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。结合这个关于民事法律效力的规定，无民事行为能力人实施的民事行为一律无效，这一部分两条结合起来就完全说明这个问题，那就是不满八周岁的未成年人都是无民事行为能力人，他们的实施，他们实施行为的时候，实施民事法律行为的时候，必须要由他们的法定代理人代理，自己实施一律无效，那就是说，无民事行为能力的未成年人自己不得实施任何法律行为，这部分规定比较强制性，其实说起来就是还是八周岁规定有些高，到了七周岁多了还不可以打酱油，真的还是有些问题的，这是讲的这一部分。

第二十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。

从二十一条往下是讲到成年人的民事行为能力问题了，前面已经规定了成年人都有民事权利能力，但是他没有受到限制或者无民事行为能力的时候，这一部分大家看到第二十一条说，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。这个成年人怎么样才能成为无民事行为能力人呢？就是不能辨认自己的行为。这个时候，他的实施法律行为的时候，就必须由他的法定代理人来代理。同时这个条文还增加了第二款，就是以前民法通则从来没有规定过的，就是八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，也适用前款规定。那就是已满八周岁的未成年人他本来是限制民事行为能力人，但是这个孩子是智力欠缺呢，他不能辨认自己的行为，这个时候也认为他是无民事行为能力人，而不是限制民事行为能力人。和这个条文相联系的就是第二十二条，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，他实施的民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认才可以，有一个但书，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

这个规定应当是和限制民事行为能力的未成年人这个规定是一样的。这两个问题大家结合起来看，就是把二十一条和二十二条来看，就是成年人的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他规定的标准是什么呢？就是不能辨认自己的行为或者不能完全辨认自己的行为。这个概念民法通则是没有用过的，民法通则在规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的时候，他是用的是精神病患者，只有精神病患者才可能成为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，但是我们现实生活当中其实不仅仅是精神病患者，那还有植物人呢，还有老年痴呆症患者呢，这样我们要去具体列举什么样的人是无民事行为能力人，什么样的人是限制民事行为能力人比较困难，而且怎么列举可能都不会列举的很完整，所以我们这一次用了一个不能辨认或者不能完全辨认这样一个标准来确定无民事行为能力或者限制民事能力的成年人。这样一个标准就大大的增加了他的内涵，不管是患有什么样的病，精神病也好，老年痴呆症也好，植物人也好，还有其他的病也好，只要是不能辨认，或者不能完全辨认自己的行为，他就可以了，就可以认定他是无民事行为能力人，或者是限制民事行为能力人，不看具体原因，那我觉得这一部分是一个很特别重要的一个改变，这个部分我觉得是非常重要的。

第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

接下来的就是二十三条，就无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。那就是说所有的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，他们都必须有监护人，他们在实施民事法律行为的时候是要有人代理，要有法定代理人代理，他的监护人就是法定的代理人。这里头既包括未成年，也包括成年人，只要是限制民事行为能力人或者是无民事行为能力人，他们都要设置监护人，监护人就是他们的法定代理人，这部分说的非常明确。

第二十四条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

第二十四条规定是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，这是说当一个成年人他不能辨认或者不能辨认的时候，他就要认定他是民事，无民事行为能力人和限制民事行为能力的，这个时候谁来做这个工作呢，那就是他的利害关系人，或者有关组织，他就可以提出来向法院做认定，这个部分大家要特别注意是什么呢？我们过去是说宣告为无民事行为能力人，限制民事行为能力人，这个宣告有点不太好，他涉及到一个人格的问题，你就给人家宣告，所以这次用的是认定这个词，认定这个词我觉得更准确，更有人格尊重的这样一个意思。那接下来还规定，被人民法院认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人经本人利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力精神健康恢复的状况认定该成年人恢复为限制民事行为能力或者完全民事行为能力人。就是你被认定为无民事行为能力人和限制民事行为能力了，但是现在你已经改变了，恢复了，这时候他的利害关系人，或者是本人，或者有关组织，还可以向法院去申请，申请他恢复，完全民事行为能力可以恢复，无民事行为能力人可以恢复到限制民事行为能力人，也可以都恢复到完全民事行为能力人，那这个标准就是人民法院根据其智力精神健康状况恢复的状况就可以做出这样的认定。这里头特别强调的第三款是说，前面两款都提到一个有关组织，那就是其利害关系人或者有关组织，经本人利害关系人或者有关组织，这个有关组织是什么，第三款做了一个界定，就是本条规定的有关组织包括居民委员会，村民委员会，学校，医疗机构，妇女联合会，残疾人联合会，依法设立了老年人组织，民政部门等等。这些人就是有关组织，他们都有权利去做这样的申请，申请认定为无民事行为或者限制民事行为能力，也可以申请恢复为完全民事行为或者部分民事，限制民事行为。这个条文当中原来有过几个改动，还有几个问题，一个居民委员会，村民委员会，原来在条文当中有一个当地的居民委员会和村民委员会，后来我们在讨论的时候其实当地也不用说，你要不是当地的，别的居民委员会，村民委员会他也管不着，那写这句话其实也没什么用，现在完全说居民委员会，村民委员会。这里还有一个问题就是依法设立的老年组织，其他的那些组织都没有说依法设立，为什么要说老年人组织要依法设立呢？后来大家明确说，因为这个老年人组织绝不仅仅是，都是官办的，很多很多那个村庄都有老年人协会，而且这个老年人协会就是当地村庄那种长老会，好多事情他们说比村长说的还算，但是他是民间组织，所以立法机关认为这部分应该是一个依法设立的老年人组织才有这样一个权利，而不是所有的老年人，谁成立一个老年人组织都可以有这样一个权利，这部分要说一下。

第二十五条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

最后这一节当中就是第二十五条，自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；这是说的住所，自然人必须要有住所，有住所才能确定你的管辖等等，送达等等这样一些问题。还有经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。就是你有一个住所，但是你经常在别处住，那个住已经超过一年了，按照最高法院的解释，超过一年的，这个时候视为那个是经常居所，居所也是送达管辖的标志，当然里头还提到一个医院不算，你在医院已经住了好几年院了，那个不算是居所。在这个问题上有记者问我，说原来没说户籍登记这个词，这里头说户籍登记，是不是这里包含一种新的意思，户籍登记要改革什么等等，我说根本没有这个意思，户籍登记就是你登记的那个户口，他是确定你住所这样一个概念，那前面还有一部分就是说，出生时间和死亡时间，没有出生证明，死亡证明的以户籍登记，也提到了户籍登记，这个户籍登记没有说要户籍改革的意思，就是说你户口登记的地方为你，那个时间为时间，出生时间，死亡时间，住所是以户籍登记这个住所为住所。这一部分我给大家介绍的就是自然人当中的第一节，权利能力和行为能力问题。

第二节 监护

第二节规定的就是监护，这一部分内容也比较复杂，特别是有了比较大的改变，这个监护当中应当看到这个监护是包括两种监护，一种是对未成年人的监护，一种是对成年人的监护，那我们就按照条文一个一个条文去说。

第二十六条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

大家看到第二十六条规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。这个条文说起来和监护，特别是第二款和监护没有太大的关系，但是第一款很重要，第一款其实说到的是什么呢，就是未成年子女和父母之间那个亲权的关系，就是亲人那个亲，亲属那个亲，这个亲权是说什么呢，是讲的身份权，就是未成年子女和父母之间他有一种亲权的法律关系，这种法律关系确定的就是父母对未成年子女负有的抚养教育和保护的这样一个义务，这个部分写在这里有什么特别重要的意义呢，那我的理解和立法机关的解释不一样，立法机关在这个条文当中他说他们立法的想法是想在这个条文当中去说明中华民族的传统，优良传统，弘扬这种传统的文化，未成年子女父母要对他有这样的义务，你长大了以后，成年子女对父母有这样的义务，他说这是一种民族的优良传统。但是我认为这个里头还有更多的含义，就是第二十六条其实规定的是亲权问题，为什么要这么说，还要和第二十七条结合起来，二十七条第一款规定父母是未成年子女的监护人。这就涉及到监护问题，那我们再说这个问题的时候，应该这样去考虑，就是我们民法通则规定未成年人的监护人的时候，就直接规定父母是未成年子女的监护人，这样一个做法其实用的是英美法系的传统，英美法系没有身份权的概念，没有侵权的概念，他就直接说父母就是未成年子女的监护人，那我们这个规定包括民法通则第十六条的规定也是这么规定的，但是大陆法系其实不是这样规定的，大陆法系说未成年人他的父母是未成年人的亲权人，亲权就包括身上的照护权和财产的照护权，这个内容其实说起来跟监护权没有太大的差别，内容甚至比监护权还要宽。

未成年人什么时候才要设置监护呢？未成年人一定是就是父母不在，或者父母没有监护能力，或者父母被剥夺了亲权的时候，在这种情况下才要给未成年人设置监护人？如果没有这些情况，父母就是亲权人，他直接用亲权来照顾这个未成年人了，那你看呢，就是我们在立法上就是这么两种区别，英美法系就叫父母是未成年人的监护人，大陆法系就说父母是未成年人的亲权人，他们是一样的。那我们现在这样一个规定，把 26 条和 27 条这两条规定放到一起的时候，我们看看是不是走了一个中间路线，他说首先父母是未成年人的亲权人，父母基于这种亲权对未成年人享有监护权，那我就这么理解。那我觉得我这么理解我有我的道理，当然很多人不同意这种理解，我觉得这样理解就把大陆法系的规则和我们英美法系的做法把它调整到一起，因为我们民法通则规定采用英美法系这种做法，已经用了三十多年了，一下子改过来是改不过来的，这样走一个中间路线我觉得也挺好，我是赞成这样。

第二十七条 父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

二十七条第二款规定的是监护顺序，那就是说未成年子女除了父母以外，其他要做监护人的时候，按照下面这样的顺序，那就是未成年人的父母已经死亡，或者没有监护能力的由下列有监护能力的人按顺序担任监护人。第一就是祖父母，外祖父母，第二就是兄、姐，第三就是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。这个他讲了三个顺序，那就是祖父母，外祖父母，完了以后就是兄和姐再加上其他那些。这里要想特别强调就是顺序问题，顺序也叫顺位，如果我们搞民法的人大家都知道顺位的意思，但是要不懂民法的人，这个部分顺序顺位我还要稍微说一说，就是顺位在先的效力，顺位在先排次顺位在后，那就是说只要有顺位在先的人，顺位在后的人就没有这个权利，就像继承顺序是一样，那这部分这三个顺序首先是祖父母，外祖父母，然后才是兄姐，然后才是其他一些监护人。这部分都比较明确。

第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十八条是规定无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人他们的监护顺序，这部分顺序第一就是配偶，第二就是父母子女，第三是其他近亲属，第四是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会，村民委员会等民政部门的同意，成年人被认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的时候，也要设置监护人，这个监护人就是按照这样顺序去确定，顺序在先的优先，没有在先的才是最后，顺序在后的那个人当监护人。这是讲成年监护的问题。规定了未成年人监护和成年人监护以后，下面就规定监护的具体问题了。

第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第二十九条规定，被监护人的父母担任监护人的可以通过遗嘱指定监护人。这个部分在立法的过程当中以及到立法完成以后，有很多媒体对这个问题都有疑问，他说为什么父母可以用遗嘱指定监护人，这里头我觉得我们这个条文当中其实说的两个意思，一个意思是什么呢，就被监护人是未成年人，在未成年他还没长大的时候，父母作为监护人，那他一旦快要去世了，那他自己写的，依照他的意愿去指定一个新的监护人给这个孩子监护，这不是最好的选择吗？这个当然可以。还有一种情况就是成年，比方说这个成年人，这个子女是一个无民事行为能力人，比方说智力欠缺，没有办法辨认自己的行为，不能完全辨认自己的行为，这个时候父母就一直在照管着他，当他的监护人，这个时候父母也是要预感到怎么样的时候，他也可以通过遗嘱来指定监护人。我觉得指定监护人最好的那个优点在哪里，就是指定了监护人，当这个监护人他一旦去世的时候，他这个遗嘱马上就生效，他指定那个监护人立刻可以担任监护人，就中间不会有空隙，那这样对保护被监护人是最好的一种选择，这就是遗嘱监护的这样的优点。

第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

第三十条是规定协议监护，它是说依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。这些人都有监护资格，但是究竟由谁来给他做监护人呢？说我们这些监护有资格的人，我们自己去协议出来一个人，这个协议当中可能会有包括一些其他的问题，比方说我们这几个人说要对那个老年人进行监护，得了老年痴呆症，这几个兄弟姐妹在一起，协商说你去监护，我们大家给你拿钱，这样也是协议监护。所以就是依法具有监护资格的人他们之间可以作为一个协议确定谁来作为这个监护人，协议确定监护人的时候，应当尊重被监护人的真实意思。这个真实意思其实包括两个部分，一个部分是说当这个被监护人他还有一定的判断能力，辨认能力的时候，他愿意是谁，这是尊重被监护人的真实意思。如果他完全不能辨认自己的行为了，这时候你要推定他这样去选择的时候，最能够尊重他的真实意愿的，所以这个协议监护大概就是这样子，是一个比较好的一个方法，就不用去走指定监护，我们几个有监护人资格的人在一起商量，你去做，我们大家出钱，就把问题解决了。

第三十一条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

第三十一条规定的是这个监护的争议，这会儿要有指定监护的问题了。所以规定对监护人的确定有争议，由被监护人住所地的居民委员会，村民委员会，或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的还可以向人民法院申请指定监护人有关当事人也可以直接向人民法院申请直接监护人。这是讲的指定监护，那指定谁做监护人，有争议，我愿意监护，我不愿意监护，这时候你就可以向村民委员会，居民委员会，然后民政部门就可以去指定，他要制定不服，向法院起诉，法院最后确定是谁来当监护人，这是对指定监护和指定监护争议的处理方法。第二款规定，居民委员会，村民委员会，民政部门或者人民法院在指定监护的时候，应当尊重被监护人真实意愿，按照最有利于被监护人的原则，依法具有，在依法具有监护资格的人中指定监护人，这里特别强调最有利于被监护人的原则，最有利于被监护人的原则是指定监护的最重要的原则，也是我们整个监护制度当中最重要的原则，就是谁去当监护人对这个被监护人最有利，就让谁去做，这就叫最有利于被监护人的原则。接下来就是按照本条第一款指定监护人前，被监护人的人身权利，财产权利以及其他合法权益处于无人保管，保护状态的这个时候要由被监护人住所地的居民委员会，村民委员会，法律规定有关组织或者民政部门担任临时监护人。我们以前民法通则当中也没有临时监护的问题，我这一次在立法当中特别规定了一个临时监护，就是那边监护人发生争议了，没有监护人了，这时候要去指定监护人，在中间里头会有一个时间差，在这样一个空隙时间里头，如果没有人保护被监护人的时候，被监护人的合法权益有可能就被侵害，那这时候就一定要指定一个临时的监护人去进行临时的监护，这个临时监护人就是这样，由被监护人住所地的居民委员会，村民委员会，法律规定的有关组织或者民政部门取代临时监护人。就在这个空隙时间去做监护人来保护他的合法权益。

最后一款规定，监护人被指定后，不得擅自变更，擅自变更不能免除被指定的监护人的责任。就是指定你是监护人，你就必须履行。你就不可以变更，变更仍然还要走指定的程序，先撤销你再去变更指定新的监护人，你擅自变更，你仍然要承担监护人的责任，你不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益，你都要承担民事责任。这一部分规定就是指定监护，这一部分规定的内容比较多。

第三十二条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

三十二条是说，没有依法具有监护资格的人，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。这一部分规定就叫公职监护人，在我们国家里头公职监护人最重要的就是民政部门，民政部门他是主管民政事务的国家机关，这些民政事务当中就包括了监护的问题。所以他是既是监护制度的政府主管机关，他也是在没有监护人的时候，他要担任监护人，还是一个什么身份呢？有权利对所有的监护人履行监护职责进行监督，那我们这一条规定是说，国家的公职监护人，就是民政部门当监护人，民政部门也可以由具备履行监护职责条件的住所地的居民委员会，村民委员会也可以。这是讲的这个问题。

第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

三十三条是说，当一个成年人他在没有丧失民事行为能力或者没有部分丧失民事行为能力的时候，他可不可以自己选一个监护人，将来我一旦要丧失民事行为能力，或者部分丧失民事行为能力，老年痴呆了，我就可以协商指定的那个监护人来监护我，这样不是更好吗，所以这部分就规定了这样一个叫做成年议定监护制度，大家看这个条文是这么说吧，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。他讲的这个意思就是说你满十八周岁了就是成年人，成年人在，你把事情想的很远，将来我一旦要丧失，部分丧失民事行为能力的时候，谁来管我呢，那你就可以在近亲属，其他愿意担任监护人的个人或者组织你们可以事先协商，我选一个我最喜欢的人，选了这个最喜欢的人，我就可以跟他定书面协议，说等我一旦要丧失民事行为能力了，你就给我做监护人，他也同意，然后一旦你出现这样的问题，监护协议就生效，他就马上担任监护人。这个是最能够表达被监护人真实意思的这样一种形式，那我们过去在讲监护的时候，只有法定监护，然后有指定监护，没有议定监护。

从最近这几十年来，世界各国的成年监护制度改革，出现了这种议定监护的形式，我们这次也建立这样的规定，建立这样的制度。其实这个还可以说的更早，我们在修订老年人权益保障法的时候，在二十六条也规定老年人的监护制度，议定监护制度，说老年人可以在自己智力健全的时候选择这样的人给自己担任监护人，签订监护协议，一旦要丧失民事行为能力或者限制民事行为能力的时候，这个监护制度生效，监护人做你的监护人了。当时限于是一个老年人权益保障法，所以只能规定老年人，要推及到全部成年人的时候，还需要有一个机会，这次民法总则制定就是这样的机会，这样我们在民法总则当中 33 条就建立这样一个很值得称赞的这样一个制度，就叫成年议定监护。

第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

接下来就是三十四条，是规定监护人的职责，监护权等等这样，和监护责任，首先是监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权，财产权利，以及其他合法权益。就是你作为一个监护人，你的最基本的职责就是这样的，那就是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利，财产权利，第三点就是还有其他的合法权益，这就是你的责任，就是两点。这里接下来说监护人依法履行监护职责产生的权利受法律保护。这个依法取得的，依法履行监护职责产生的权利，这个权利是什么呢，其实就是监护权。监护权是个什么权利，我觉得它是一个准身份权，当然也有很多学者写的时候，写文章写书的时候说它就是一个身份权，这里涉及到一个问题就是监护要写到民法总则当中还是要写到亲属法当中，如果把它认定是一个身份权的话，它应该是亲属法的内容，但是我们一直把它规定在主体制度当中，所以我觉得这样一个权利它性质接近于身份权，但是又不完全是身份权，所以是一个准身份权比较合适。确定了这个监护人和被监护人之间这样一个身份关系，这就是准身份权。这个权利受到法律保护，监护人享有这个监护权，你在监护权你去行使你监护的权利，去履行监护职责的时候，这是受法律保护的，不得他人侵害。最后这个款，第三款是规定监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人合法权益的应当承担法律责任。

这就是监护人违反监护，不履行监护职责或者侵害监护人被监护人合法权益的，你就要承担这样的责任，就叫做监护责任，要承担的是监护责任，这个监护责任包括两部分：

一部分就是不履行监护职责，你当了监护人，你根本就不去管人家，这要承担责任；

还有一种情况就是你在履行监护职责的时候，你侵害被监护人的利益，被监护人的合法权利，你把被监护人的财产都给倒腾走了，变成你自己的财产了，进行侵占，侵害被监护人的人身，这都是要承担民事责任的。

我们后边还要讲到在诉讼时效当中，对于未成年人进行性侵的，诉讼时效有一个特别保护，这部分其实也说就监护人也有这种可能性，我们现在看到的案件也有，监护人侵害这个被监护人的性权利，这也是侵权，所以这部分你都要承担，依照法律规定去承担责任，这是讲的四十三条监护职责，监护权利和监护责任。

第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

三十五条规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。这是对监护人履行职责的具体要求了。原则就是最有利于对监护人。然后除了为维护被监护人的利益以外，不得处分监护人的财产，那就是他的财产你可以用，用是干吗，是为了你被监护人的利益，你不能自己就给自己用了，这是一点。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。那就是说被监护人他是未成年人，他已经有了一定的判断能力的时候，那比方到了八周岁，他有自己表达自己意愿的时候，这时候就应当尊重被监护人的真实意愿，他选择是这样的，而且也没有错误，那你就应该尊重他的意见。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。这里头主要针对的是什么呢，主要针对的是限制民事行为能力的成年被监护人，他有自己的判断能力，有些事情他自己能处理，那你就要尊重他，那我们起码说成年的被监护人在限制民事行为能力的时候，他存活率他自己可以决定，与他智力相适应的健康状况相适应的他也可以自己做决定，这个时候当然要尊重他个人的意见，不能说你想怎么着就怎么着，所以对成年人的监护应该采用这样的规则。

第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

接下来就是第三十六条，就是监护资格的撤销，这个规定，监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人的资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。那就是说撤销了那个，再指定一个新的。这部分有一个特别典型的案例，就是前年徐州市铜山区法院判了一个案件，这个案件是说有一个小女孩，她的母亲就跟她爸爸离婚以后，自己就跟别人结婚就跑掉了，她就跟着她爸爸在一起，然后她姥姥她姥爷也不管，然后她的爸爸就对她进行性侵，后来就被发现了，就有人报到检察机关，检察机关就对这个被监护人，好像后来经过侦查，就把这个被监护人就抓起来了，结果小女孩很小，就没有地方去，这个时候邻居有一个叫张阿姨，就把她收到家里，检察机关发现这个事情，就向民政部门建议，说这个你们应该撤销那个监护资格，应该你们自己来当监护人，铜山区民政局就接受了这个建议，就向法院起诉撤销那个监护人的资格，这个父亲的监护人资格，然后申请自己作为监护人，法院以前从来没有处理过这种案件，然后自己按照这个基本的法律这种规则，就宣告撤销了那个未成年人父亲的监护资格，然后就确定由民政局作为她的监护人。这个判决应该是做的很好的，通山区民政局在接受了这个作为监护人的这个指定以后，他又委托这个张阿姨继续照管这个未成年人，然后民政局按期付给他支付生活费，教育费，所以这个案件处理的很好，其实这里说的就是这个意思，撤销了一个监护人的资格，然后再指定一个新的监护人，在这个期间里头要有一个临时监护措施。他说的是有下列情形之一的就要撤销：

第一个是实施严重损害被监护人身心健康行为的。我刚才说的这个案件应该就是这样的。

第二就是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责，并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

第三种情形就是实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

只要有这三种情况之一，就可以撤销这个监护人的资格。下面接下来就进一步规定说，本条规定的有关个人和组织包括什么呢，其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等等。这些人有权，这是有权申请要求人民法院去撤销。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。最终确定这是你民政部门的职责，谁都不去做就是你的责任，你就必须得去做，这就是这一条规定的撤销监护人资格的问题。

第三十七条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

然后接下来就是第三十七条，依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。这个说的是什么呢，就是你原来是父母是监护人，你负担，向他负担，被监护人负担抚养费，赡养费，抚养费，你的身份是父母子女配偶，这个时候当你的监护资格被撤销以后，你同样还要履行你身份权的义务，所以还应当继续履行其负担的义务，不能消除你这样的义务。这一条规定也很正确。

第三十八条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

第三十八条规定是被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的以外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，恢复他的监护资格，就是被撤销了监护资格以后，还可以恢复，这样的人是什么呢，就是被监护人的父母或者子女，就这两种人。有一个除外的情况是什么呢，就是一定要有悔改表现，就一定是要，除外的一定是故意实施犯罪，凡是故意实施犯罪的，一律不可以恢复监护资格。恢复监护资格的最基本的要件是什么呢，就是有悔改表现，说我以前不履行监护资格，我还有一些其他违法行为，被撤销了监护资格了，但后来我彻底悔改了，向法院申请，法院可以恢复你的监护资格。原来法院指定的监护人就终止那个监护资格。这里头提到的一个问题就是实施故意犯罪的为什么一定就要排除，那我们在讨论的时候其实有一个问题就是我们在继承法的时候，在修改继承法的时候我们想增加一个就是有一个宽佑的问题，那就是说首先他的前提是剥夺了继承人的继承权，那其中包括一种就是对被继承人实施犯罪，就杀害被继承人，但是杀害不一定就杀死，预备也是杀，未遂也是杀，那如果没杀死的话，对继承人可不可以宽佑，就是他也悔改了，被继承人也说我就这么一个儿子，不给他我给谁呢，这就是宽佑。

我们比较一下说为什么继承权里头被剥夺了以后为什么还可以宽佑呢，我们为什么说父母子女作为监护人被剥夺了监护资格，也是故意犯罪的为什么就不可以呢？那我觉得是不是这样，就是继承人被剥夺了继承权以后，宽佑以后，恢复继承权，那就是因为被继承人他的财产要有人承继，承继了以后他又死了，对他不会再有任何危害了。但是监护不是，被监护的人都是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，你这一次对他犯罪剥夺他的监护权了，他说我悔改了悔改了，然后再让他恢复这样的资格，他再继续犯罪怎么办？所以这个时候是不可以再恢复他的监护权的，所以这部分我觉得应该是这么理解的。

第三十九条 有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

在监护当中最后一节就是，最后一条就是三十九条，有下列情形之一的，监护关系终止，那这里头就包括被监护人取得或者恢复完全民事行为能力，这个监护就终止了。这里头有几个关键词：

第一个是取得，取得就是年满十八周岁。恢复就是原来健康状况有问题的成年人，他现在健康状况恢复了，这就恢复了完全民事行为能力。

第二个就是监护人丧失监护能力，他做不到了，就终止监护关系。

第三个就是被监护人或者监护人死亡，一方死亡，这个监护关系当然也消灭了。

最后一个就是人民法院认定监护关系终止的其他情形，法院根据具体情况确定要终止。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。就是这个监护关系终止了，但是被监护人仍然还需要监护，要再确定一个监护人关系，再指定一个监护人。这一部分规定的就是关于监护的这一部分。

第三节 宣告失踪和宣告死亡

下面我再介绍关于第三节，宣告失踪和宣告死亡，这部分应该说变化的不是很大，那宣告失踪就是自然人下落不明，满两年，还是这样子，然后宣告死亡还是四年，意外事件，要下落不明满两年，这些规定都没有变化。

第四十二条 失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。

那我觉得变化的有这么几点是需要强调的：第一个就是失踪人的财产代管人，我们过去民法通则在这方面规定规定的比较简单，没有特别的严格的规定，我们现在在失踪人的财产代管问题上做了这样一些规定，一个就是四十二条，失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。确定谁来做代管人。

第四十三条 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。

财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

接下来就是四十三条规定财产代管人应当妥善保管失踪人的财产，维护其财产权益。失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用由财产代管人从失踪人的财产当中支付，这些规定都是对的。还要规定财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的应当承担赔偿责任，这就是你财产代管人的责任问题。接下来就是财产代管人不履行代管职责，侵害失踪人财产权益，或者侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力，这时候可以申请变更财产代管人。这些方面对于财产代管的问题做了比较详细的规定，这部分我觉得应当在学习过程当中应当特别注意的。

关于宣告死亡的问题，这部分我觉得其他方面并没有特别太大的变化，这个里头有几个规定是这样，就是对同一自然人有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，如果符合宣告死亡条件的时候，这时候就应该宣告死亡。宣告失踪和宣告死亡哪一个顺序优先，哪一个优先，这一个人没影了，这些人宣告他失踪，这些人要宣告他死亡，只要符合死亡条件，宣告死亡条件，那一定要宣告死亡。就包含了失踪的后果，所以这部分应该是一个比较新的规定。

还有一个规定就是被宣告死亡人，但是他并没有，你就做死亡宣告，那个人并不一定真的死了，这个时候他真的没死的时候，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效率。就是他在那边没死的时候，在没死的那个地区当中，你只是法律宣告人家死亡了，这个时候他实施的法律行为仍然还是有效。然后就是被宣告死亡的人重新出现，这时候可以宣告撤销死亡宣告，这里头讲了一个是婚姻关系，一个是亲子关系，一个财产关系，亲子关系首先规定是婚姻关系，五十一条规定，自死亡宣告之日起，他的婚姻关系就消灭了。死亡宣告撤销，婚姻关系自撤销之日起就自行恢复。只要他没有再婚，就可以自行恢复了。但是配偶，但是其配偶再婚，或者向婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外，他本来是宣告失踪，他只要一撤销这个失踪宣告以后，他就可以自行恢复原来的婚姻关系。但是有两种情况是例外的，人家已经再婚了，再婚了那人家登记结婚的，当然不能够你回头还跟人家恢复婚姻关系。还有一种人家也没再婚，但是对不起哥们儿，我就不愿意跟你恢复婚姻关系，光说行吗，还不行，一定要这样向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复，这时候就不恢复。这是一个特别规定。

第五十二条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效。

还有一个就是五十二条规定的那个亲子关系，在被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。没有经过我同意，那你就给我收养了，我不行，不同意，这个部分要，不是说你反对就可以解除那个收养关系的。你说要想解除亲子关系，你还得去协商，然后再把那个收养关系解除，然后你才能恢复你原来的那个亲子关系。所以这部分不能以未经本人同意而主张无效。

第三部分就是关于财产的问题，那你要是宣告死亡了以后，财产都被继承了，那你现在又活着回来了，这个时候请求依照继承法取得的财产的民事主体要返还财产，无法返还的，应当给予适当的补偿，这就是财产的问题，就是死亡宣告被撤销以后发生的婚姻关系的问题，亲子关系问题和财产关系问题，这么三个方面的问题。

第四节 个体工商户和农村承包经营户

在自然这一节当中还规定了就是个体工商户和农村承包经营户，这部分和过去的规定基本上没有什么差别，但是特别强调了一下关于债务承担的问题，个体工商户的债务个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担，无法区分的以家庭财产承担，这就是承担债务的原则。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担，事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产来承担。这里特别要强调那个农户，因为农村的土地承包是以户为单位的，不是以个人承包的，我们现在这个承包经营已经这么多年了，有的变过，有的没变过，那没变过他其实承包还是原来那个，那这个户后来就分了，儿子结婚了，女儿嫁人了，这个户是有变化的，但是这个户讲的是那个大的户，是原来那个户，如果要是这个户承包的时候以这个户的财产承担，那事实上要能够证明是他们个人，部分成员经营的，那就这部分成员来承担，这个债务规定的非常的明确。以上介绍这些问题就是关于自然人的这一部分，这一部分是比较复杂的，就介绍到这里。

下面要介绍关于法人的问题，法人的问题我们这次可以说对法人制度进行了改革，为什么说改革呢，就是民法通则在规定法人制度的时候，他规定的是什么呢，是规定的机关法人，企业法人，事业单位法人，团体法人等等。这样一种法人制度规定应当是不具有太好的逻辑性，就是现实生活当中出现什么样情况我就规定什么情况，经过这些年的发展，然后理论上的概括，那我们这一次把法人分成了三种法人，采取的办法一种是营利法人，一种是非营利法人，还有一种就是特别法人。

这里头有这么多事情可能要介绍的，第一个方面就是关于法人分类问题，现在分成营利法人和非营利法人，大家意见并不一致，就是我们搞民法的人都主张要分为社团法人和财团法人，这种分法是一个传统民法的分法，那比方说在德国分他就分成社团法人和财团法人，社团法人这是人和组织，财团法人是财和组织，他们是完全不一样的，完全都有自己的规则。这是最经典的法人划分。你搞民法的人就主张这种划分才是对的，但是我们却给分成了营利法人和非营利法人。这个营利法人和非营利法人这种划分，应当说主要的是商法学者的意见，还有一部分是最高法院的意见，他们认为分成营利性法人和非营利性法人的时候，就把这个营利性的法人分成商主体，概括是商法那一类。非营利法人就和商法就没有太大关系的这种。

尽管民法学者提出了很多意见，想要不同意这样的分法，但是最后立法机关仍然坚持这种分法，那其实后来我想想也是有道理的，这么分成营利法人和非营利法人，也有它的道理，这个道理就是我们说好了民法是民商合一，民商合一体现在哪里，营利法人是商主体，这部分当然可以说是商法的组成部分，这样也有它的好处，那最后我们也接受。这是一个问题要介绍的。

还有一个问题要介绍的就是刚开始的时候就分成营利法人，非营利法人，但是存在也不是营利法人，也不是非营利法人的时候，这个时候怎么办，把它放在哪，这边还是这边，最后又提出来一个，干脆加一个特别法人，这样我们就变成了这样，法人制度改革，改革成了营利法人，非营利法人，还有特别法人，应当这样规定我觉得还是不错，所以这部分我觉得也要介绍。

还有一点要简单说明一下，就是原来我们最早的时候是把它叫做营利性法人，非营利性法人，后来我们专家在讨论说，干吗一定要加个性啊，如果不加性，非营利法人，营利法人，非营利法人，难道不准确吗，就一定要加上性，说营利性法人，非营利性法人才准确吗？大家好像没什么太大的区别，那干吗不减少一个字呢？所以最后就定的就是营利法人，非营利法人，就这么确定下来了，这是我做一般的介绍。那我们现在第三章法人这一部分主要也是规定了四节，第一节规定了法人的一般规定，然后就规定了营利法人，然后规定非营利法人，最后规定了特别法人，就这么四个部分。这部分我介绍的稍微简单一点。

第一节 一般规定

法人的一般规定讲了这么几个问题，第一个就是给法人有一个定性，概念上有一个界定，是什么呢，就是五十七条，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，这是一个定性。

第五十八条 法人应当依法成立。

法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。

设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

五十八条是规定法人成立，说法人应当依法成立，法人在成立的时候他需要什么呢，应当有自己的名称，组织机构，住所，财产，或者经费，法人成立的具体条件和程序依照法律形成法规的规定。还说设立法人、法律、行政法规规定须经有关机关批准的应当经过批准，依照其规定。第一是说法人要依法成立，那我们在立法的过程当中特别强调成立和设立它们之间是什么样的关系？成立是个结果，设立是个过程，讲设立当中这些过程这叫设立，办什么什么手续，依照什么程序，要什么条件，这是设立，设立完了就是成立了，所以你看这一条第一款规定法人应当依法成立，依法成立什么，设立过程当中要完成这些，这是第二款讲的是设立法人时候要经过实体条件和程序上的要求，这个第三款特别强调需要批准的要经过批准，那比方说什么要批准呢，把特色的，特别要求的那个企业要批准，企业法人。还有比方说有一些特殊批准的一些法律特别要求你这种法人是需要经过批准的，经过批准了以后才可以去做登记，说的就是这个意思。

第五十九条 从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

第五十九条他说法人的民事权利能力和民事行为能力，从法院成立时产生到法院终止时消灭，这个讲的跟那个自然人说的是一样的，享有民事权利能力，要有民事行为能力。这个民事权利能力的问题，我想刚才我已经说过了，也存在一个部分民事权利能力的问题，就是设立中的法人，设立中的法人七十几条也有个规定，然后还有一个清算中的法人也有一个规定，这些有部分民事权利能力，他的民事权利能力是受限制的。

第六十一条  依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

然后就是第六十条规定，法人以及全部财产独立承担民事责任，这个部分是说法人承担的是什么责任，是个有限责任，他的这个责任的承担财产就是以他所有的财产作为基础，这部分如果要从理论上来讲，我觉得还可以有一个想法能说出来的就是法人还要有责任能力，民事责任能力，那我们从民法通则开始，我们就讲民事主体有民事权利能力和民事行为能力，但是国外民法都讲除了民事权利能力和民事行为能力以外还要有一个民事责任能力，但是我们一直到现在都没有使用民事责任能力这个概念，那我们要解释第六十条说，法院以其全部财产独立承担民事责任的时候，其实说起来就说他是有民事权利，民事责任能力，我是从这个部分我觉得也是可以解读出来。

第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

六十一条是说法定代表人，就是法人的法定代表人，依照法律或者法律章程的规定，代表法人从事民事活动这个人就叫法定代表人，那我们在现实生活当中很多人都叫做法人代表，还有一些老板就说我就是法人，其实你不是法人，你说你是法人代表还可以，但是正式的名称就叫法定代表人，你说我就是法人这是完全不对的。

法定代表人以法人名义从事的民事活动他的法律后果由法人来承受，就是法定代表人他在实施民事行为的时候，是由代表法人来实施的。既然你是代表法人的，以法人的名义代表法人来实施的民事行为当然后果全部都是法人的行为，法人的后果。

有一个规定大家意见不太统一，就是下边说法人章程或者法人权利机构对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人。好多专家都说这个应该改成是善意第三人，那我也主张还是善意相对人，为什么呢？他说的是这个意思，你这个法人，法定代表人，代表法人实施民事行为，和谁实施，和他实施民事行为，他和他实施民事行为的时候，这个法定代表人和他实施民事行为的时候，他超出了章程和权利机构给他的授权，就越权了，这个时候他们两个定立这个行为，对方当然没有问题，他如果要不知道你是已经超越你的职权范围了，这个时候法人这方说，他已经超出了职责范围了，他的行为是无效的，然后就主张这样的行为无效，行不行，所以说这里说，不得对抗善意相对人说的就是这个意思，就不能对抗他，你不能拿你自己的理由来对抗我，但是有一点他必须是善意的，他要是知道他已经越权了，你还跟他签定协议，那你就是必须接受无效的，他这方主张对你不利的后果，所以这个条文第三款说的是这个意思，我们有些专家在理解这个问题的时候理解的不太对，所以才发生很激烈的争论，吵了很长时间。

第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

第六十二条是规定法定代表人执行职务造成他人损害的由法人承担民事责任，法人承担民事责任以后，按照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法律代表人追偿，这一部分在民法，在侵权责任法的实施，三十四条第一款其实已经有规定，这一部分在民法通则当中也有规定，这一部分规定更详细，就是专门对法定代表人责任的问题做了一个规定，就是他在执行职务当中造成他人损害的承担责任应该是法人承担，法人承担了以后去找他追偿，他有过错就找他追偿，这部分讲的就是这个意思。

第六十三条 法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。

六十三条规定的法人以其主要办事机构所在地做住所，然后需要，依法需要办理法人登记的应当将主要办事机构所在地登记为住所，这是关于法人住所的规定。

第六十四条 法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。

还有一点就是六十四条，就是法人存续期间，登记事项发生变化的应当依法进行变更登记，这些都规定的比较明确。

第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

六十五条也是刚才说的那种争议之一，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。说的也是这样，他这一方法人的登记事项他是说这个经营范围的，但是他超出这个范围来，和这个人进行民事法律，实施民事法律行为，这个时候他是超出他的经营范围的，这个时候他说我这可是超出经营范围，我们这个行为无效，善意相对人如果不知道，他说对不起，我都不知道，你凭什么这样，你不是欺负我吗，这样的时候，他不可以拿这个理由来对抗这个善意相对人。仍然也是，他要是知道的话那就没有问题，这就是讲的这一条。所以这个六十五条和六十一条这两个规定应该是内容是比较一致的，都是不可以对抗善意的相对人。

第六十六条 登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。

第六十六条规定登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。这部分就是公开的登记，我们说我觉得这个法人登记它就是一个公示性的，你要把你登记的效果公示给社会，大家知道你是个法人，这就是讲的这部分。

第六十七条 法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。

法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

第六十七条是规定法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。那就是说我们法人有两种情况会发生变动，一种就是合并，两个法人合并到一起，还有一种情况就是分立，两个法人分开了，变成了两个法人，一个法人分开变成两个法人这样，这个时候规定就是他的权利和义务的后果，那就是合并以后的法人他来享有，分立的，那就都承担连带债权，连带债务，但是债权债务人有另外的规定约定，那按照约定来处理。其实这句话还应该有一个就是不得对抗善意第三人，原来这个条文也有，后来把它删掉了，那这部分我觉得还会出现这种情况。就是你们分立，分立你们应该承担连带债权，连带债务，但是你们约定自己承担自己的，要是对善意第三人有损害的时候，不能对抗善意第三人，我觉得这个应该是有道理的。

第六十八条 有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：

（一）法人解散；

（二）法人被宣告破产；

（三）法律规定的其他原因。

法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

六十八条规定就是要完成清算、注销登记以后法人才消灭，终止，规定法人终止。这部分规定终止的条件就是第一个就是法人解散，第二个就是法人被宣告破产，第三个就是法律规定的其他原因。这里最主要的是讲解散，解散的时候，下一条六十九条有一个具体的规定：

第一，就是法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现，那这个时候就要解散了。

第二个就是法人的权力机构决议解散。那比方说股东大会说我们解散那就解散了。

第三个就是认为法人合并或者分立需要解散，需要解散的也就解散了。

第四个就是法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销，这时候也是解散的事由。

最后还有一点就是法律规定的其他情形，这个时候要解散，就走到六十八条，法人就要终止。

接下来就是关于法人终止前的这样一些规定，这一部分规定第一个就是规定法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。然后把清算组怎么去组成，他们的责任做了规定。法人的清算程序和清算组的职权，要依照法律规定，没有规定的参照公司法的规定，这是讲的清算组。清算法人存续期间不得从事于清算无关的活动。这一部分就是刚才我说的，清算中的法人他仍然还有一部分民事权利，那按道理说，清算法人他还在清算当中还没有被真正消灭的时候，他的人格还存在，他的民事权利还存在，但是受限制。不得从事与清算无关的活动。他后边剩余财产怎么处理，这些都做了规定，然后就规定法人被宣告破产的应当依法进行破产清算，完成法人注销登记以后法人终止，讲的这一部分。

第七十四条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

特别规定七十四条就是法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，还是应当去登记。特别是规定了分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足部分由法人承担。这部分变动比较大，在立法期间这个变动比较大，第一个变动是什么呢？因为法人的分支机构原来在最高法院的司法解释当中是把它当成其他组织的，它其他组织他就有他自己的那个能力，我们这一次规定的时候最早的时候把法人分支机构是放到这个非法人组织，法人放到营利法人当中，他的分支机构放到非法人组织中。这样就出现一个问题，法人承担的是有限责任，分支机构承担的是无限责任，那后来我在立法过程当中说，这样一个矛盾性的规定，谁愿意把自己的分支机构再登记成为一个其他组织呢？非法人组织呢？因为一登记这个就要承担无限责任，承担这个变成有限责任，后来这个矛盾大家都认识到了以后，最后把分支机构从非法人组织当中拿出来了。那接下来就关于分支机构怎么去承担责任的时候，最早规定的说法人承担，大家不赞成，你想想就像我们国家这些几个大银行，比如说工商银行，一个中央银行才是，总行才是法人，省行，市行，加上县行都是分支机构，这样一个法人太大了，这些分支机构他有自己独立经营的部分，在这样一种情况下，都有法人承担这个责任的时候，其实是有问题的。后来又改了，改了就是先向分支机构要求清偿责任，分支机构清偿不了了，法人承担补充责任。

这个写完了以后大家又提出意见，说这样可能也不行，那就这样的时候，那个债权人要向他主张债权的时候，就得向法院起诉两次，你不是给人家找麻烦吗？最后我们这一稿就变成现在这样子，就说分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，首先是由法人承担，但是也可以先由该分支机构管理的财产承担，不足部分再由法人承担补充责任，就变成一个双轨制，就把这个问题解决的比较好，所以这部分我觉得现在七十四条规定分支机构这个部分的时候，我觉得是非常满意的，写的很好。

第七十五条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

七十五条规定设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承担等等这样的规定，这个规定说的是什么呢，是说的设立中的法人，就像我刚才讲的，他也是个部分民事权利能力，他跟胎儿，这个规定他有某些相似的地方，就设立中的法人他有部分民事权利能力，胎儿有部分民事权利能力，死者有部分权利能力，清算中的法人也有部分权利能力，所以这部分是对应的。我说这些，我多想要论证我的这个部分民事权利能力的这个概念，这是讲这样一个意思。

第二节 营利法人

接下来就是营利法人和非营利法人了，在这个问题上，我们现在要特别强调的一点就是，也是好多人都有疑问的，营利法人和非营利法人最根本的区别在哪里，那我们现在民法总则规定的很清楚，营利法人和非营利法人最根本的区别就是你这个法人创造的这个价值将来能不能发给出资人或者是开班人，如果你赚了钱发给出资人和开班人的，这就是营利法人，你赚了钱以后不可以发给出资人和开班人的，这个就是非营利法人，这个区别是最根本的区别。那就像我们开公司股东，公司股东开公司就是为了赚钱，就是为了创造利益，利润最大化，那就是营利法人，所以这个规定的比较明确。

第六十一条 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。

营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。

这一部分我们可以看到营利法人这一部分其实主要规定的内容都是从公司法拿出来的，针对的都是公司这种营利法人这样的部分，那这部分介绍。第七十六条规定就是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人就是为营利法人。一下子把那个核心的区别就说出来了，营利法人包括什么呢，就包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人，这部分完全讲的是这个，营利法人。

第七十七条 营利法人经依法登记成立。

七十七条规定营利法人应该依法登记成立，然后又规定依法设立的营利法人由登记机关发给营利法人营业执照，营业执照签发日期为营利法人的成立日期，那这一部分营业执照给法人发营业执照，这个好像我们比较有特色，好多国家没有这样的规定，这个就好象是个护照似的，你设立了一个法人，经过批准登记他要给你发这个营业执照，这个营业执照证明你就是法人资格。这个营业执照签发的那个日期就是营利法人的正式的成立日期，我们现在企业差不多都把营业执照发了以后就挂在自己最重要的位置上去，这就是证明你法人成立，成立日期就是这个日期。营利法人应当制定章程，七十九条规定的。

第八十条 营利法人应当设权力机构。

权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。

然后八十条规定的是要设立营利法人要有权利机构，营利法人的治理结构就包括权利机构，执行机构和这个监督机构。这个第八十条规定要设立权利机构，权利机构行使的权利，他的权利范围就是修改章程，选举和更换执行机构，监督机构，以及法人章程规定的其他的职权。

第八十一条 营利法人应当设执行机构。

执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。

执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

第八十一条规定营利法人应当设立执行机构，执行机构大体上就是我们说的董事会，他来决定法人的经营计划，投资方案等。执行机构为董事会或者执行董事的，董事长执行董事，或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人，这是讲它的执行机构和它的法定代表人。

第八十二条 营利法人设监事会或者监事等监督机构的，监督机构依法行使检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。

八十二条是讲的监督机构，监督机构就是监事会或者监事对整个企业的运营进行监督。

第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。

这里还有一个八十三条的规定，营利法人和出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益，滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的应该依法承担民事责任，这个讲的就是滥用股东权利。公司法规定就是滥用股东权利，你是一个出资人，你滥用自己的权利去损害公司的，损害其他出资人的利益，你要承担责任。营利法人的，出资人不得滥用法人独立地位和出资人的有限责任，损害法人的债权人权益，这一部分是讲我们在理论上就叫撕破公司面纱，也叫做公司人格否认，就是公司本来是一个有独立的人格，他承担责任的时候只是用自己的财产去承担有限责任，他不会说再向股东你要承担额外的责任，撕破公司面纱，或者叫做公司的人格否认，那就是说营利法人和出资人不得滥用公司法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人的权益，如果滥用法人独立地位和出资人的有限责任，逃避债务，严重损害法人跟债权人利益的应当对法人债务承担连带责任。就是说你一旦采用这种办法了，你是出资人，你用你这种有限责任，你想逃避债务，这时候就是要损害你的债权人的利益的时候，这时候被受到损害这个债权人他就可以主张撕破你的公司的面纱，否定你的公司人格，然后一直追，追到你那个出资人，追到你那个股东，股东也应该承担这样的责任，这种就是要撕破公司面纱或者法人人格否认。

第八十四条 营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。

还有第三种民事责任的形式，公司民事责任形式就是关连交易，八十四条专门规定营利法人的控股出资人，实际控制人，董事，监事，高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益，利用关联关系给法人造成损失的应当承担赔偿责任。关联关系不一定不好，关连交易也不一定不好，我这个公司和那个公司我们两个是关联公司，我在公司任职，在那个公司也任职，这就是关联公司，关联公司它们要之间进行交易的时候，其实有很多方便的地方，可以节省谈判的时间，可以节省经费等等，但是有一点，你要利用这样的一个关联关系去损害法人利益的时候，法人可以直接追究你这个关联责任，关联交易的责任，应当对法人承担责任。那最后这句话，利用关联关系给法人造成损失的应当承担赔偿责任。这个意思就是说关联交易并不是全部禁止，那你利用关联关系，关连交易去损害法人的利益的时候，这时候构成责任，要对法人承担责任，这是讲的这个部分。

第八十五条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

第八十五条是规定决议违法，那就是说营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。这个是说的什么呢，就是公司决议是违法的，这个违法包括两种情况，一种违法就是这个公司决议是程序违法，还有一种情况这个决议的实体违法，决议违法以后，你可以向法院去要求你的这些出资人可以向法院起诉去要求撤销这个决议，这是可以的，但是你这个决议撤销了，依据这个决议去进行的那个民事交易活动，那个民事法律行为这个还不能破坏，所以营利法人依据这个瑕疵的决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，他要求是善意相对人，那就是说我这个相对人我知道你那是决议违法，我还跟你一块儿交易，那就没有这个问题了。这个营利法人当中最后一个问题，就是营利法人从事经营活动应当遵守的商业道德，遵守商业道德，维护交易习惯，接受政府和社会的监督，承担社会责任，这是要求你除了你去经营的话，你还要负担这样的义务。

第三节 非营利法人

关于非营利法人这一部分，主要是这些非营利法人各种类型和他的治理结构，规定是这样的。

第八十七条 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

那我们看一看，第八十七条是对非营利法人做的一个界定，那就是说为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。大家看一看，对法人的，营利法人那个概念界定和对非营利法人概念界定它们之间差别说的清清楚楚的。非营利法人包括事业单位法人、社会团体法人、基金会法人和社会服务机构法人，是这样。这部分大家看一看，他是分一项一项去做的。具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人的资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，就有事业单位法人资格。这个是讲的事业单位法人的设立。

接下来说事业单位法人设理事会的，除法律另有规定以外，理事会为其决策机构。这个是讲法人的，事业单位法人的治理结构。接下来规定的就是具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格，这个就讲社会团体法人，我们现在有各种各样的团体，协会，学会，我原来说我现在也是学会，我们有中国民法学研究会，我们有北京市消费者权益保护法学会，那我在前一个学会里头当副会长，在后一个学会当会长，我就是法定代表人，这就是讲的事业单位法人。他的要求就设立社会团体法人的时候应当依法制定法人章程，要有会员大会，要有会员代表大会，要设立理事会，像我们这些社会团体都是采用这样的方法。

下面是说具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。这个讲的就是捐助法人，捐助法人这里头其实最主要说的基金会，这就是我们过去说的最典型的财团法人，拿出一笔钱，这笔钱设立一个法人，像宋庆龄基金会就是这样的，他有一个目的，去完成这个目的，这个目的或者是公益的，或者是非营利的，这种基金会他就自己是个法人，这个法人是谁，不是那些人，是这些钱才是法人。这里头还讲到一点，就是社会服务机构，这个社会服务机构主要指的是哪一部分呢，那我们现在界定的就是那些民办的学校，民办的医院，民办的养老院，那还有什么呢，就是这个民办的博物馆，这些都是设立非营利目的的时候，就是社会服务机构，这里有一个问题，人家投了多钱，人家还不去营利，人家想营利了行不行呢，你要是想营利的话，就不是营利法人，这一部分比方说民办教育，民办教育促进法有一个修正案就规定这样，你可以兴办这种民办教育，这种民办教育你可以选择它的性质，你如果想要把它设立成一个营利性的法人的时候，你去上工商登记，你要想把它登记为一个非营利法人的时候，你到教育部批准，到民政部去登记，这就是你自己选择。

在这一点上，我们这次人代会上有好多人也提出了这个，我们既然要鼓励这个民办，这些单位，又不让他营利，那怎么鼓励他们呢，那我觉得是不是就可以参照这样的办法，你要想这样的话，你想公益的，或者非营利的你就走非营利法人，你想我还想通过这个赚钱，你就走工商登记，营利性法人，这样才能够把这个问题处理好。

这里还有一个规定就是依法设立的宗教活动场所，具有法人条件的可以申请登记取得捐助法人的资格，我们现在有很多寺庙，教堂，教会，这些都是宗教活动场所，这些东西他是捐助法人，按照捐助法人，也是非营利的。

第九十三条  设立捐助法人应当依法制定法人章程。

捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

捐助法人应当设监事会等监督机构。

九十三条是规定了设立捐助法人应该制定章程等等，他治理结构是什么样的，是讲的这个，还有九十四条就是捐助法人有权，捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用管理情况，并且提出意见和建议，捐助法人应当及时如实的答复。是说什么呢，比方说基金会，基金会这笔钱是我拿出来的，我去设立的，设立以后这个钱和你就分离了，这个钱是个法人，你只是个出资人，这时候你出资人你说我难道管不了他了吗，你可以有这样的权利，就有权向捐助法人查询捐助财产的使用管理情况，你可以问，他们应该及时的去及时回答，及时如实的去答复，然后你还可以提出意见可以建议，这都可以。

最后这个非营利法人当中最后一点就是为公益目的设立的非盈利法人终止的时候，不得向出资人，设立人，或者会员分配剩余财产，就公司解散了，这个里头还剩一些财产，这个财产怎么办呢，不可以分，你只要是非营利法人，这些部分就是不可以分的，剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用以公益目的。你原来不是公益目的吗，这部分还用于公益目的。无法按照法人章程的规定或者权力机构决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人并且向社会公告，这是说什么呢，是说你没有办法剩余财产没有办法按照法人章程规定或者权利机构那个决议去处理，这个时候这个主管机关，这应该是政府机关，就是主管你的这个机关他可以去主持然后让你把这些财产去转给宗旨相同或相近的其他的法人，也不可以分，你给他，他不是有这样的目的，你给他，给他是由主管部门来主持的，做了这样的主持转让以后，还要向社会公告，就这笔财产究竟到哪里去了，做什么用了，一定要公告，这部分就是关于非营利法人的内容。

第四节 特别法人

我们法人这一章里头还有一部分就是特别法人这一节，特别法人这一部分它主要是规定了特别法人的范围，然后各个特别法人做了一定的规定。

第九十条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

第九十六条是说，本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。这一部分就包括这么四种：

第一个就是机关法人。在民法通则当中也规定了几款法人，就是九十七条和九十八条，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。这个机关就包括各级行政机关，立法机关，司法机关等等这样。还有一个就是承担行政职能的法定机构，这些东西虽然不是国家政府的组成部门，但是他负责一定的管理，行政管理职能。比方说我们现在的中国法学会，他是个学术团体，但是这个机构它承担一定的管理职能，管理这些各种法学组织，所以它也是一个带有机关性质这样的法人。机关被撤销的时候，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担；如果没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。就是一旦要是撤销了，那你的职能归谁管就是谁，那都没有接受你的这些职能的，谁撤销你的就归谁，他承受你的享有和承受。

第二种情况就是农村集体经济组织。这个农村集体经济组织这一部分原来我们在法律当中都有规定，但是都没有给它下一个定义。它到底是一种什么样性质的这么一个组织？特别是在物权法当中，规定农村集体经济组织他就是农村集体生产资料的所有权人，但是也没有给他下一个定义，他到底是哪一个，是一种什么样的一种机构。这一次根据中央的精神，就确定农村集体经济组织依法取得法人资格，就所有的农村集体经济组织都是有法人资格的。法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。

这一部分要有一点说明就是这个农村集体经济组织他其实就是过去我们所说的那个人民公社生产大队生产队，后来就改成了乡和农村集体经济组织是指过去那个生产队，现在有的就叫做村里的村民小组，这种机构，就是过去所说的三级所有，队为组织，队作为所有权人，后来改制以后，这一部分应该是集体经济组织，当然也有的是以大队作为所有权人的，这样就是村，就行政村他也是集体经济组织。这种集体经济组织是有法人资格的，现在我们这条规定比较简单，这一部分还需要进一步的研究，在落实中央关于这方面加强农村管理，农村集体经济组织建设这方面还要有新的规定，这个只是给他一个法人资格而已。

第一百条 城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格。

法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的，依照其规定。

第一百条规定就是城镇农村的合作经济组织他也有法人资格，这一部分主要指城市农村那种合作社组织，这些大家在一起把资金凑到一起，办起这样一个合作经济组织，这种也是集体经济组织法人。这种规定是规定说法律行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的依照其规定，像合作社组织法等等这种就是按照这种法律。

第一百零一条 居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。

最后这种就是居民委员会，村民委员会，这种是基层群众性自治组织，村民委员会，居民委员会这些都是在宪法规定的这样的组织机构，这个早就有规定的。现在把，就从来没有法人资格的这两种群众，基层群众自治组织把它确定为法人，就是居民委员法人和村民委员会法人。这里头城里的这种居民委员会他具有一个法人的资格，他还是群众自治组织，但是他在他行使民事权利，承担民事义务方面他进行民事活动的时候，他是一个民事主体，能够享有民事权利，能够负担民事义务，也能够用他自己的财产去承担民事责任。村民委员会有一个特别的情况，就是有的时候这个村民委员会他可能和集体经济组织有一点点重合的部分，那这一部分特别做了一个规定，就是一百零一条的第二款，他规定未设立村集体经济组织的村民委员会可以依法代行村集体经济组织这样的职能，就是说村民委员会他本来是一个群众性的自治组织，但是如果这个村里头他没有成立起来这样的集体经济组织来管理这些集体所有的这些生产资料的时候，这时候村里可以，村委会可以代行这样的职能，但是他仍然不改变他自己的那个地位。他就作为一个群众自治组织的这样的一个法人，去行使村集体经济组织法人这样的一个职能，他仍然是两个法人，只是他行使他的职能而已。

法人这四部分的内容我就给介绍完了，下面介绍第三种民事主体，就是第四章规定的非法人组织。

非法人组织这一部分，我们过去在民法通则当中是没有规定的，在民事诉讼法当中有其他组织的规定，那还有一点就是在1999年的合同法当中也规定了其他组织，那就出现了一个比较奇怪的这种法律上的一个矛盾，就是民法通则作为民法的基本法，它只有自然人和法人是主体，到了合同法就有三种主体，就包括其他组织。在这一次民法总则的立法过程当中就提出来，这些其他组织当中是不是有一些可以上升取得民事主体的资格，这样就更好的能便于他们去发挥他们的这种能力，在我们这个经济建设当中能发挥他的作用，让他在民事活动当中能够有更好的保障。所以基于这样一种想法，就把其他组织当中的大部分拿出来，就作为一种新的民事主体就叫非法人组织。

第一百零二条 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

关于这个非法人组织到底怎么称呼，原来多数人提出要叫非法人团体，这个非法人团体这个概念和德国的概念就基本上是一致的，但是因为我们立法机关考虑我们有自己的特点，只是他跟法人不相同而已，所以就叫非法人组织。非法人组织一百零二条给它做了一个定义，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，他仅仅是没有法人资格而已，其他方面跟法人是基本上是一样的。都是营利性这样的单位，这样的组织。

第二款对非法人组织的范围做了一个规定，他就说非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构还有一个等。这样就是说我们个人独资企业我们有个人独资企业法，规定一个人投资去建立一个企业，愿意承担全部的无限责任，这就是个人独资企业。还有合伙企业，合伙企业我们有合伙企业法，合伙企业法规定了普通合伙和隐名合伙，无论是普通合伙还是隐名合伙，他都是合伙企业，都是非法人组织，都有民事主体资格，过去这些东西都没有主体资格，现在都有主体资格了。

还有一种就不具有法人资格的专业服务机构，这一种在合伙企业法当中也规定了叫特别的这种普通合伙，这种合伙主要是指我们现在社会当中律师事务所，会计师事务所这一种承担无限责任的这样的一种机构。过去把他叫做特殊的普通合伙，现在就把他叫做不具有法人资格的专业服务机构，这些都是非法人组织，还有一个等包括的是什么呢，就是我们过去在其他组织当中能够有独立的身份进行民事活动的这种，比方说乡镇企业，外资企业等等，仅仅是这样的。过去在其他组织当中说的分支机构等等那样一些全都不是非法人组织了，非法人组织目前大概范围就是这么多。

第一百零三条 非法人组织应当依照法律的规定登记。

设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

从第一百零二条是规定一个定义一个范围，那一百零三条就说，非法人组织应当依照法律的规定登记，要登记成立，那这部分个人独资企业，还有合伙企业，这些法律当中都规定了怎么具体登记的办法。然后设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。这部分像律师事务所，会计师事务所先经过批准，经过批准以后然后再去登记，这就是讲的这部分。

第一百零四条 非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。

接下来是说，非法人组织的财产不足以清偿债务的时候，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的除外。这个时候我们说非法人组织和法人它的区别在哪里呢，原则上就在这里，就是法人承担的是有限责任，非法人组织承担的是无限责任，这里说的法律另有规定的依照其规定，这个说的意思主要是指的隐民合伙，隐民合伙当中有些人，有一些合伙他认为自己他规定约定他自己是承担的是有限责任，其他普通合伙人承担的是无限责任，依照规定这些法律都是允许的。

第一百零五条 非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。

一百零五条规定非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。那就叫代表人，他可以一个人也可以两个人，他代表这个组织去进行民事活动。

第一百零六条 有下列情形之一的，非法人组织解散：

（一）章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；

（二）出资人或者设立人决定解散；

（三）法律规定的其他情形。

一百零六条是说非法人组织解散，他规定了这么三种情况，第一个就是章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现，这时候应该解散了。第二个就是出资人或者设立人决定解散，这部分也可以导致非法人组织解散。还有法律规定的其他情形，这就是非法人组织解散的这些原因，出现这些原因以后，就可以依照这些规定就解散了。

第一百零七条 非法人组织解散的，应当依法进行清算。

一百零七条同时规定非法人组织解散的时候，应当依法进行清算，那具体清算的时候怎么清算，下面这一条规定，非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。就是关于法人的一般规定。像清算等等这些登记等等那里都有规定，按照这些规定就可以了，所以这一部分关于规定非法人组织这一部分规定的比较简明扼要。

第一百零八条  非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。

最后有一个一百零八条，法律准用的条款，就把这部分都规定清楚了。尽管这一部分是新的规定，但是这一部分规定我觉得非常简明确定，很容易操作。

下面我们要介绍一个比较重要的一部分，就是我们第五章，关于民事权利的规定。这个部分我想先介绍的就是关于民事权利这部分的规定在立法过程当中争议非常的大，这里要讲，介绍的几点：

第一点就是民事权利的这一章它沿用的仍然是民法通则的做法，民法通则规定民事权利。其实你看一看其他各国的民法典当中，在总则当中很少有规定民事权利的，这是沿袭民法通则的做法。

第二点想要介绍的就是我们在立法当中我们着重想要在规定，在这部分规定的，并不是民事权利，而是要规定民事权利的客体。就是被民事权利所支配的那些东西到底是什么，这一部分才是传统民法应该做的事情。